原标题：“明星被代言”的损害赔偿

　　近日，著名女演员奥黛丽·赫本的后人状告苏州一家名为“Angel's赫本”的餐厅，索赔100万元。据原告称，该餐厅店名、装修及餐单大量使用赫本姓名及肖像，并在网络宣传中贬损、丑化赫本，引起了广泛关注。

　　民法通则明确规定，公民享有姓名权，有权禁止他人干涉、盗用、假冒。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。因此，企业未经许可擅自将名人姓名或肖像等人格标识用于经营用途，不仅是对消费者的故意欺诈，更是对他人人格权益的严重侵犯。实践中，认定“明星被代言”构成侵权并非难事，但损害赔偿数额的确定却易引发争议。特别是“明星被代言”后，并不影响其通过其他代言行为获得经济利益，明星很难证明存在实际的财产损失。司法实践曾一度通过精神损害赔偿来救济“明星被代言”的损失，并以“侵权人的获利情况”作为确定赔偿数额的重要因素。但侵权人最终被判赔的金额经常远远低于其因侵权而获得的经济收益，反而可能助长这种经济上很划算的侵权行为，无法达到吓阻侵权行为、救济权益损害的预期效果。

　　为了加强对“明星被代言”的损害救济力度，侵权责任法明确肯定人身权益的财产价值，第20条规定了包括实际损失、侵权获益以及酌定赔偿等多层次的损害赔偿数额确定规则：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”侵权损害赔偿本以填补被侵权人的损害为己任，而该条规定将“侵权获益”作为赔偿数额的确定依据，旨在通过剥夺因侵权获得的全部利益来消除实施侵权行为的动因，进而达到救济损害与预防侵权的双重目的。遗憾的是，自侵权责任法实施以来，利用“侵权获益”标准确定损害赔偿数额的判决寥寥无几，实施状况低于立法预期。因为侵权获益标准的适用须以“损失难以确定”为前提，限缩了该规定发挥作用的空间。而且，侵权人获益数额的证据主要掌握在侵权人手中，被侵权人证明“侵权人因此获得的利益”实属艰难。该规定欲在实践中真正发挥实效，既要求科学计算标准的建构，也需要举证责任的合理分配。

　　由此，在“明星被代言”的案件中，法院最终多是根据“实际情况”来直接酌定赔偿数额。但因酌定数额欠缺明确、客观的参照依据，各地法院认定的赔偿数额差别悬殊。以演艺名人林心如为例，其于2013年因肖像被擅自用于广告用途而提起4次类似诉讼，4个法院最终酌定的财产损失分别为16万元、4.5万元、3万元以及4770元。酌定赔偿额差距较大且欠缺确定性的判决，不仅无法使被侵权人得以充分救济，还极大地影响了法律适用的统一。从侵权责任法第20条的立法目的来看，法官承担的职责并非从“主观上”衡量适当的赔偿数额，而是要确定与实际财产损失和侵权获得利益大致相当的损害救济。在实际损失与侵权获益均无法确定时，建议在酌定赔偿数额时，原则上不应低于原告人格标识的市场价值。显然，未经许可使用他人姓名肖像的侵权人，不能处于相较于经合法授权使用的经营者更加优越的地位。

　　其实，对于经营者而言，通过侵权方式来搭他人名气之便车，虽短期可以迅速提升企业知名度，但从长远发展来看，却丧失了“诚信”这个在市场中立足的根本，终将得不偿失。