当前部分网络互助平台以“互助共济”的名义，公开承诺责任保障，公开宣称足额赔付和提取准备金，向公众收取费用并积累资金，将互助计划与保险产品进行挂钩和比较，发布误导或虚假宣传，有的甚至还宣称有上百万会员。以上行为已涉嫌向社会公众“承诺赔偿给付责任”，其行为的法律性质如何，是否需要刑事规制？

在金融创新与金融犯罪仅仅一线之隔的边缘，以“非法经营罪”追究是否合理？在此，笔者将厘清互助计划的法律性质及刑法风险。

互助计划的

法律性质是什么？

首先，互助计划是否等于商业保险？根据《保险法》第二条的规定：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。”因此，一般来讲，商业保险合同所规制时保险人与被保险人的权利义务关系，投保人按照合同约定负有支付保险费的义务，与之对应，保险人有按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的义务。

而互助计划平台并不等同于传统的商业保险模式。互助平台并非扮演保险人与被保险人的角色，而是提供中间信息的运营服务，会员用户通过互助平台形成非营利的债权债务关系，从而使得互帮互助目的得以实现。因此，互助计划的性质不等于商业保险，其所谓的保险条款不受《保险法》规范。

其次，互助计划是否等于相互保险？《相互保险组织监管试行办法》第二条规定：“本办法所称相互保险是指，具有同质风险保障需求的单位或个人，通过订立合同成为会员，并缴纳保费形成互助基金，由该基金对合同约定的事故发生所造成的损失承担赔偿责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的保险活动。本办法所称相互保险组织是指，在平等自愿、民主管理的基础上，由全体会员持有并以互助合作方式为会员提供保险服务的组织，包括一般相互保险组织，专业性、区域性相互保险组织等组织形式。”第三条规定：“中国保险监督管理委员会（以下简称“中国保监会”）根据法律、法规和国务院授权，对相互保险组织和相互保险活动进行统一监管。”第七条对于一般相互保险组织的设立条件进行了明确规定，包括发起会员数目，初始运营资金，组织机构以及管理制度等方面。

因此，相较于互助计划而言，相互保险组织必须具备保险经营资质或者保险中介经营资质，其运营的基础在于保险精算的风险定价和费率厘定，责任准备金的提取更为科学精致，在财务稳定性和赔偿给付能力上得到一定的保证。基于此，互助计划不等于相互保险。

互助计划的法律风险

相较于其他的互联网交易，“互联网+保险”个人隐私的维护更为必要。投保人的如实告知义务，以及投保人的身体情况、疾病史、住址、个人信息等均面临着被泄露而引发的风险。2017年3月8日民法总则草案增加了“个人信息保护”条款，规定：“任何组织和个人不得非法集资、利用、加工、传输个人信息，不得非法提供、公开或者出售个人信息。”在投保人个人信息的搜集、加工、存储等流程中，信息的保护应当成为互联网保险的难题所在，同时也应当保持谨慎态度之必要，网络的开放性以及技术的有限性不能成为个人隐私权保护打折的挡箭牌。

此外，在刑事规制方面，以“互联网+保险”模式提供金融服务尚未获取相关牌照的情况下，最容易触犯的刑法红线是225条非法经营罪。违反国家规定，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”扰乱市场秩序，情节严重的行为认定为非法经营罪。

当然，刑法入罪的法理基础在于对法益的侵害，非法经营罪的法益在于对市场秩序的破坏，主体资质方面，此类服务并没有取得从事某项经营活动的条件，并不符合市场准入条件，因此，此类经营活动脱离国家的监督管理，非常容易转换成“影子”经济，非常容易造成对正常市场秩序的破坏。非法经营罪的基点在于二次性违法理论。“违反国家规定”是指：“是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”二次性违法理论的提出旨在限定入罪的标准，以此来界定刑事规制的介入点。行为模式可以简化为：违反“前置法”+违反刑法=犯罪。在多层次的法律规范体系中，具体来说，民法、行政法等调整是社会关系的第一层次，而刑法因其严厉性应当采取谨慎的态度，第一层次的无效调整才是刑法介入的前提。在未取得相关牌照，游离于保监会监管之外的行为，具有行政违法性是毋庸置疑的。

基于此，笔者认为，对于网络互助平台进行金融创新的探索价值持以肯定的态度，但是合法行为与违法行为错综复杂，脱离监管的影子经济可能衍生出金融风险。因此建议，最为“保险”的态度一是申请相互保险组织牌照，二是进行公益组织的申请，定位为公益慈善组织互助平台，并明示：“捐赠是单向赠与行为，不能预期获得确定的风险保障回报”。同时，我们也看到，这类行为的刑事规制所反映的这一类金融犯罪所面临的尴尬。刑事政策与金融创新的平衡，刑事立法技术的缺憾，很大程度上已经突破了概念法学的常规框架，如何缓解金融创新的速度与形式的“罪行法定”之间的紧张关系值得我们思考。

（作者单位：北京大成律师事务所）